经审理查明，2015年8月3日，廖某与在马达加斯加共和国务工的同案人林某1（另案处理）通过电话和微信联系，商定林某1将其在马达加斯加收购并装在两个行李箱中的空运到广州白云国际机场，再由廖某找人避开海关检查直接提走交给林某2（林某1的父亲），交货后林某1付给廖某报酬人民币15000元。随后，廖某找到曾在广州白云国际机场中国南方航空股份有限公司地面服务保障部工作的彭某，商定由彭某负责找人提货，事成后廖某付给彭某报酬人民币12000元。彭某又找到在南航地保部行李处行李运输科工作的上诉人李某，商定由李某利用工作便利帮忙私下提货，事成后彭某付给李某报酬人民币5000元。
2015年8月4日12时许，林某1通过搭乘MD10航班的同案人许某（另案处理）将两个装有的行李箱从马达加斯加运抵广州白云国际机场。随后，李某驾驶机场内部车辆将两个行李箱直接提走并运载到白云国际机场空港二路急救中心门口，准备交给正在该处等候的廖某、林某2、彭某。公安机关在双方交接时当场将廖某、林某2、彭某、李某抓获归案，并在两个行李箱中查获活体计298只。经鉴定，现场查获的298只均为爬行纲龟鳖目陆龟科辐纹陆龟，均系列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ的动物。
争议焦点：
本案中廖某等人交接走私对象的行为在民警控制之下，是否构成犯罪未遂？
本院认为，上诉人廖某、林某2、彭某、李某违反海关法规，逃避海关监管，伙同同案人走私国家禁止进出口的珍贵动物入境，其行为均已构成走私珍贵动物罪。犯罪情节特别严重，均应依法惩处。在共同犯罪中，廖某、林某2、彭某、李某各起次要作用，均系从犯，依法均应减轻处罚。廖某、彭某、李某归案后均能如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但判处没收彭某名下的粤Ａ×××**小汽车没有事实和法律依据，引用相关司法解释的名称不准确，均应予纠正。廖某、林某2、彭某、李某上诉要求从轻或减轻处罚理由不成立，均不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第三款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市中级人民法院（2016）粤01刑初108号刑事判决第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项即对上诉人（原审被告人）廖某、林某2、彭某、李某的定罪量刑及对扣押的涉案辐纹陆龟的处理部分；
二、撤销广东省广州市中级人民法院（2016）粤01刑初108号刑事判决第（六）项即对扣押的涉案财物的处理部分；
三、扣押在案的粤Ｂ×××**小轿车1辆及涉案手机6部，均予以没收，上缴国库。
张严锋走私犯罪辩护律师团队提示：
根据《刑法》第23条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。据此，刑法规定的犯罪未遂有三个基本特征：一是已经着手实施犯罪行为；二是犯罪没有得逞；三是犯罪没有得逞的原因是出于犯罪分子意志以外的原因，三个条件缺一不可。
对于未得逞的理解，一般认为应以行为是否实行终了或者行为是否实行完毕作为标准。本案中，林某1通过搭乘MD10航班的许某将两个装有的行李箱从马达加斯加运抵广州白云国际机场。随后，李某驾驶机场内部车辆将两个行李箱直接提走并运载到白云国际机场空港二路急救中心门口，准备交给正在该处等候的廖某、林某2、彭某。公安机关在双方交接时当场将廖某、林某2、彭某、李某抓获归案，并在两个行李箱中查获活体计298只。虽然公安机关在掌握线索的情况下提前布控并在廖某等人交接涉案动物时将涉案人员现场抓获，但廖某伙同同案人已经将涉案辐纹陆龟私下提走运离海关监控区域，其走私犯罪行为已经得逞。
逃避海关监管是走私罪的本质特征，是否成立走私犯罪以及走私犯罪既未遂的判断应以是否已经逃避了海关监管为准。如果行为人已经着手虚假申报等过关手续，再被放行之前被查获，由于尚未逃避掉海关监管，属于未遂；如果再办结海关手续、货物放行之后被查获，应认为逃避掉海关监管，系既遂。
另外，《解释》第二十三条规定，"实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：（一）在海关监管现场被查获的；（二）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；（三）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。"对于本案中该类未申报走私的，由于行为人决定不作申报，通关行为即可视为其实施具体走私行为且走私行为已经实施完毕，至于能否成功通关，则非行为人所能左右，亦非成立既遂的必要法定条件，故有必要将在海关监管区被现场查获的情形认定为走私既遂，而本案中廖某等人将货物运载至机场外的医院门口，更有必要认定为既遂。
上海峰京律师事务所
张严锋 赵林