2017年4月至2020年2月，被告人于某红多次出境，前往浦东国际机场日上免税店、韩国乐天、新罗免税店等地购买化妆品、护肤品、饰品等物共计2474件。为逃避海关监管、偷逃应缴税额，采用入境随身携带不申报、委托他人“包通关”等方式将上述货物走私进境，并通过微信等渠道在境内销售牟利，共计偷逃应缴税款人民币436695.07元（以下币种均为人民币）。

        另查明，2020年7月6日被告人于某红经镇江海关缉私分局办案民警电话通知后主动到案，并如实供述自己的罪行，补缴税款366695.07元。被告人于某红销售各类走私物品违法所得共计136464元，在本院审理过程中已主动退缴。

        争议焦点：辩护人提出被告人于某红在侦查机关供述的违法所得是毛利润，没有扣除往返机票、住宿等差旅费用，应当对上述成本予以扣减后计算违法所得。

        法院认为：被告人于某红在侦查机关已如实供述了其在走私活动中所赚取的利润构成，侦查机关在扣除了其自用、帮其朋友、亲戚代购未赚取利润的部分后，据实认定了违法所得的数额，应当予以采纳；辩护人所称的差旅费用是其走私活动的犯罪成本，不应予以扣除，故辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。

        依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）项、第三款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：

一、被告人于某红犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）

二、被告人于某红偷逃的应缴税款人民币436695.07元、违法所得人民币136464元予以追缴，上缴国库。

        《刑法》第六十四条规定犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；《刑事诉讼法》第二百八十二条规定，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收。

        本案中法院将被告人于某红为购买化妆品而往返浦东国际机场日上免税店、韩国乐天、新罗免税店等地而支出的机票、住宿费等差旅费用计入违法所得予以没收。笔者认为欠妥，原因在于违法所得之所以要予以没收，是为了不让犯罪分子通过实施犯罪获得任何收益。而《刑法》第六十四条也规定犯罪分子违法所得的一切财产，应当予以追缴或责令退赔。可知违法所得具有两个特征，第一，违法所得在于获取的手段具有违法性。违法所得是行为人通过法律禁止的手段获得的，正是这个特征将违法所得与行为人的合法财产区别开来。第二，违法所得具有经济价值。通过违法所得的特征，分析得知被告人于某红住酒店、乘坐飞机都是为法律所允许的正常活动，其也没有通过住酒店和坐飞机获取任何违法所得。此外，被告人于某红因住酒店、坐飞机等而支付的差旅费也谈不上具有何种的经济价值。

        综上所述，被告人于某红为了购买化妆品而支付的差旅费的行为，具有独立性，且为正常社会生活，为法律所允许，不应该将前述行为依附于其走私化妆品的行为进行评价，进而得出差旅费用是其为实施走私活动而支出的犯罪成本，不应予以扣除的结论。     

退一步讲，即使认定差旅费是被告人于某红为实施走私化妆品行为而支出的成本，依据没收违法所得是为了不让犯罪分子通过犯罪获得任何收益的原理，差旅费也属于被告人于某红为实施走私化妆品行为而支出的成本，而非其通过走私化妆品所获得的收益，故应对被告人于某红往返韩国、浦东机场而支出的差旅费用在认定的违法所得数额中予以扣除。　　   

上海峰京律师事务所

张严锋  黄世萍