2014年5月底至6月初，廖某、陈某和同案人黄某受雇于曾某等人，密谋驾船到香港运输废旧电器等货物入境。

      2014年6月24日晚，廖某担任船长，黄某、陈某任船员，三人驾驶挂有“ＣＭ”假号牌的船只从惠东县港口镇出发前往香港装载货物。

      2014年6月25日15时10分许，廖某、黄某、陈某驾驶“ＣＭ”船只在香港装载货物返回至青洲以南海域被海关缉私人员查获，现场缴获无任何合法证明的海龟龟壳5312片及电脑硬盘、汽车配件、IC等电子产品、废旧电器一批。

      经计核，电脑硬盘、汽车配件、IC等电子产品、废旧电器共计偷逃税款人民币1020396.19元。经鉴定，上述海龟龟壳为国家二级重点保护野生动物玳瑁的背甲盾片，折合玳瑁408只，价值人民币2448000元。

       争议焦点：如何判断走私珍贵动物、珍贵动物制品罪主观故意？  

       二审法院认为，上诉人廖某、陈某违反海关法规，非法运输普通货物入境，偷逃税款数额巨大，其行为均构成走私普通货物罪。鉴于廖某、陈某受雇于他人，在共同犯罪中起辅助和次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。廖某、陈某归案后，能如实供述自己的犯罪事实，认罪悔罪态度较好，依法予以从轻处罚。原审判决认定廖某、陈某犯走私普通货物罪的事实清楚，证据确实、充分；但认定廖某、陈某犯走私珍贵动物制品罪主观方面的证据不足，罪名不成立，应予纠正，但被查扣在案的玳瑁背甲盾片是他人夹藏在廖某等人走私的货物中的物品，依法应予没收。两上诉人及辩护人关于廖某、陈某不构成走私珍贵动物制品罪的上诉理由及辩护意见成立，应予采纳。

       依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第二项、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：

一、维持广东省惠州市中级人民法院（2015）惠中法刑二初字第30号刑事判决第一、二项对上诉人廖某、陈某犯走私普通货物罪的定罪量刑以及该判决第三项。

二、撤销广东省惠州市中级人民法院（2015）惠中法刑二初字第30号刑事判决第一、二项对上诉人廖某、陈某犯走私珍贵动物制品罪的定罪量刑。

三、上诉人廖某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四十万元。

（刑期从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月25日起至2016年12月24日止。罚金应在判决生效后三十日内一次性缴纳，上缴国库。）

四、上诉人陈某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十五万元。

（刑期从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月25日起至2016年6月24日止。罚金应在判决生效后三十日内一次性缴纳，上缴国库。）

张严锋走私犯罪辩护律师团队提示：

        走私珍贵动物、珍贵动物制品犯罪在当前越来越呈现隐蔽性的特征，犯罪分子大多具有侥幸过关的心理，并有充分的反侦查准备措施，一旦被海关查获即矢口否认有走私故意，或称不懂海关行政法律法规、不知所带物品需要申报，或称受托为他人携带、不明知内藏国家禁止进出口的珍贵动物、珍贵动物制品。在行为人拒不如实供述的情况下，侦查人员往往难以取得直接证据来证明行为人的主观心态，从而给走私犯罪的认定带来难度。

        《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定： 关于走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定问题

行为人明知自已的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。

         走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：

（一）逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；

（二）用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；

（三）未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；

（四）提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；

（五）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；

（六）曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；

（七）其他有证据证明的情形。

        在具体走私案件的主观认定上，应当按照上述规定，结合案件各方面证据，综合分析判，对被告人的主观故意做出正确的认定。在走私珍贵动物、珍贵动物制品案件中，常见的被告人关于主观故意的辩解有以下两类：

        ①被告人边界不知道某种动物、动物制品是国家禁止进出口的珍贵动物、珍贵动物制品，起虽然有携带该珍贵动物、珍贵动物制品进出境的行为，但主观上不具有走私的故意，辩解不构成犯罪。

        ②被告人辩称布置携带的物品内容，不具有走私珍贵动物制品的故意。

        本案中就属于第二种情形。经查，廖某、陈某、黄某均供述是受雇到香港运输废旧电器，不知道包装好的货物中藏有海龟壳等物品。根据查获现场的照片，玳瑁背甲盾片确系用纸箱包装好，从外表看不出内部是何物品。廖某、陈某、黄某等人对其出海前被告知是运输废旧电器、涉案船只在香港过驳货物时的情形、船上物品的包装等情况的供述稳定，与查获现场照片能相互印证，足以认定廖某、陈某明确认为自己走私的物品是废旧电器等电器类货物，且并不知道走私物品中有珍贵动物制品。根据《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条，行为人应是在主观上有走私的故意而对于具体走私对象不明确、采取放任的态度的情形下，才可以认定为对走私物品有概括的故意。廖某、陈某主观上没有走私珍贵动物制品的故意，并对自己的走私对象有明确的态度，对其不应认定为有走私珍贵动物制品的概括故意，原审判决认定廖某、陈某犯走私珍贵动物制品罪证据不足。

上海峰京律师事务所

张严锋 赵林